W dokumentacji transakcyjnej w branży gier wideo mogą znaleźć się klauzule znane dobrze na rynku Venture Capital („VC”), ułatwiające dokonywanie w przyszłości zmian udziałowych w strukturze spółki. Zapewnieniu tej praktyki służą m.in.:
- call option (opcja kupna),
- put option (opcja sprzedaży).
Czym właściwie są opcje? Jak prawidłowo zabezpieczyć interesy stron przy inwestowaniu w gry, wykorzystując wspomniane klauzule?
Najważniejsze informacje podsumowujemy w artykule!
Opcje w branży gier wideo
Zawarte w dokumentacji transakcyjnej VC klauzule opcyjne to nic innego, jak zobowiązanie stron do kupna bądź sprzedaży udziałów lub akcji w spółce (w zależności od opcji). Warto podkreślić, że realizacja opcji nie stanowi obowiązku, ponieważ decyzja o ich wykonaniu należy do strony uprawnionej. Jednak kluczowym warunkiem skorzystania z niej jest spełnienie określonych przesłanek wymienionych w wynegocjowanej przez strony i sporządzonej przez prawników doradzających branży gier wideo – dokumentacji transakcyjnej.
Klauzule opcyjne mogą okazać się formą zabezpieczenia zarówno dla inwestora finansującego projekty w branży gier wideo (ale nie tylko), założycieli startupu, jak i samej spółki, zwłaszcza w przypadku pojawienia się sprzecznych intencji w zakresie prowadzenia przedsięwzięcia. Istotne jest, komu i kiedy przysługiwać będą uprawnienia do (i) nabycia udziałów lub (ii) przystąpienia do spółki, jak również cena za udziały będące przedmiotem opcji. Mając na uwadze powyższe, wysoce rekomendowane jest, aby w trakcie negocjacji dokumentacji transakcyjnej wskazać przesłanki implikujące możliwość skorzystania z wymienionych klauzul, a także opisać procedury kupna lub sprzedaży udziałów (w zależności od opcji). W przypadku upływu określonego terminu, możliwość skorzystania z opcji wygasa.
Opcja kupna
W opcji kupna (ang. call option) osoba uprzywilejowana (zazwyczaj inwestor / fundusz Venture Capital będący wspólnikiem lub osobą trzecią), w przypadku spełnienia się warunków nabywa prawo do żądania odkupu udziałów przewidzianych opcją. Z kolei zobowiązany z opcji zobligowany jest do sprzedaży tych udziałów na rzecz strony uprzywilejowanej. Warunkami koniecznymi call option jest m.in. wskazanie terminu do możliwości skorzystania z tego uprawnienia oraz liczba i łączna cena za odkupowane udziały. Cena ta może zostać określona w różnoraki sposób m.in. ryczałtowy albo poprzez odwołanie się do określonych wskaźników np. EBITDA[1].
Ryzyko czy zysk?
Call option może wiązać się z ryzykiem, jakim jest nieadekwatna, z góry określona cena za odkupowane udziały. Niebezpieczeństwo to związane jest z istotą opcji, polegającą na odroczeniu jej realizacji w określonym terminie. Podpisując dokumentację, opieramy się na założeniach; nie mamy jednak 100% pewności, jak przewidywana sytuacja finansowa spółki będzie wyglądała za rok, dwa lub pięć. Zdarza się, że z góry określona cena za odkupowane udziały objęta daną opcją będzie dla strony uprawnionej korzystniejsza od wartości rynkowej.
Opcja sprzedaży
Posiadacz opcji sprzedaży (ang. put option), czyli wspólnik uprawniony, może zażądać od innego wspólnika lub osoby trzeciej, nabycia pakietu udziałów w spółce. Warunkiem realizacji put option (podobnie jak w opcji call) jest spełnienie się określonych zdarzeń szczegółowo wymienionych w dokumentacji. Klauzula ta umożliwia zastrzeżenie określonej z góry ceny, za którą zostaną zakupione udziały. Put option stanowi uprawnienie szczególnie korzystne dla posiadacza opcji, ponieważ w pewien sposób zabezpiecza ryzyko związane z obniżeniem wartości udziałów. Jej posiadacz zyskuje gwarancję otrzymania umówionej wcześniej ceny za udziały. Klauzula służy zazwyczaj wspólnikom mniejszościowym spółki (inwestorom). W praktyce put option umożliwia wycofanie się z inwestycji w projekt , który np. nie utrzymuje umówionych zysków lub gdy założyciele zaprzestają wykonywania obowiązków związanych z działaniem na rzecz spółki. Put option może zapewnić inwestorowi odzyskanie zainwestowanych środków po znanej uprzednio cenie, czasami nawet z umówionym zyskiem.
Formy zabezpieczenia opcji w gamingu
W Kodeksie cywilnym nie znajdziemy przepisów w pełni poświęconych tematyce klauzul opcyjnych. W przypadku niewywiązania się przez którąkolwiek ze stron umowy z opcji, zastosowanie znajdzie ogólna zasada, zgodnie z którą „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”[2].
W przypadku braku odpowiedniego zabezpieczenia postanowień klauzul opcyjnych, stronie naruszającej umowę grozić będzie tylko odpowiedzialność odszkodowawcza. W takiej sytuacji ciężar dowodu faktu niewykonania lub nienależytego wykonania, istnienia szkody w określonej wysokości oraz związku przyczynowego spoczywać będzie na uprawnionym z opcji (wierzycielu).
Rozwiązaniem problemu okazać się może uzupełnienie klauzul opcyjnych o: (i) kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań z przedmiotu opcji, (ii) dołączone do dokumentacji transakcyjnej załączniki. Praktyce tej służą w szczególności wzory nieodwołalnych pełnomocnictw do określonych czynności, jak również warunkowe umowy przedwstępne odkupu / sprzedaży udziałów (w zależności od opcji). Warto zaznaczyć, że w przypadku gdy termin, w którym ma być zawarta umowa przyrzeczona nie został oznaczony, umowa powinna być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Z kolei w przypadku, gdy obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia.[3]
Podstawowa wiedza w temacie klauzul opcyjnych jest kluczowa nie tylko dla podmiotów inwestujących w branży gier wideo. Istotna jest przede wszystkim umiejętność rozróżnienia opcji, a także zapoznanie się z formami zabezpieczeń, by uniknąć ryzyka związanego z bezskutecznym wykonywaniem uprawnień z opcji.
***
Szukasz inwestora w gry wideo? Nie wiesz jak odpowiednio zabezpieczyć swój pakiet udziałowy w spółce? Prowadzisz negocjacje i nie jesteś pewien, jakie postanowienia będą korzystniejsze? Napisz do nas – chętnie pomożemy!
[1] (ang. earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) – zysk operacyjny przedsiębiorstwa przed potrąceniem odsetek od zaciągniętych zobowiązań oprocentowanych (kredytów, obligacji), podatków, amortyzacji wartości niematerialnych i prawnych (ang. amortization) oraz amortyzacji rzeczowych aktywów trwałych (ang. depreciation);
[2] Ustawa kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) (dalej: „k.c.”), art. 471 k.c.;
[3] art. 389 k.c.
